【台灣同性婚姻】「專法是否歧視」的正反論辯 接下來我們應該怎樣做?


前言和背景
台灣社會仍然在同性婚姻議題上鬧得火紅火熱。自從大法官在《 748 號解釋》 宣告民法婚姻規定排除同性結婚,撐同陣營就掀起「同性婚姻應該通過修民法還是另立專法實現」的爭論。接續的公投案結果第 10 條和第 12 條獲得大比數通過,「修民法」的選項似乎已遭受排除 [1],只剩下「另立專法」的途徑可以實現同性婚姻。但坊間仍然有意見認為另立專法是對同志社群的歧視。到底其中雙方爭議的核心是什麼?本文將加以探析。
748解釋文
民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。

反反專法派:專法不必然歧視,要視乎其具體內容而判定
在「專法是否歧視」的爭論上,撐同陣營可以分為兩派,一派認為專法必然是歧視,另一派認為專法不必然歧視,歧視與否要視乎專法的具體內容而判定。我將稱前者為「反專法派」,後者為「反反專法派」。[2]

先闡明「反反專法派」的基本觀點。

首先,反反專法派認為大法官在《 748 號解釋》裡早就保留了「修民法」和「立專法」兩個立法形式選項,由立法者自行決定:
「有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍」
因此,另立專法不可能是必然歧視。

反反專法派認為,只要專法內容能夠合理地證成,和民法婚姻的差異屬為了保障進入同性婚姻者的特殊權益(例如其子女的法律地位、繼承權等),那麼這種差別待遇便可以正當化,不屬於歧視

相反,如果專法的內容會蘊涵不合理的差別待遇(例如不合理地剝奪同志的權益或只給予不恰當的義務給同志),便違反平等原則,屬於歧視

換言之,這派認為只要專法的實質條文沒有違反大法官在第 748 號對於「婚姻自由」和「平等權」的解釋,就不屬於歧視。這個觀點可以體現在前天台灣司法院長許宗力的說話:
專法未必不公平、不平等,重要是看專法的內容。在大法官 748 號解釋中也提出,到底用民法來保障?還是用專法來保障?這是立法技術面,重要的還是看法律。
反專法派:另立專法意味著同志不配享有民法婚姻的名目和社會上的象徵意義
反反專法派集中於闡明「歧視」的判準在於是否違犯憲法的平等權,反專法派則集中於同性婚姻的社會認同上。

反專法派認為,婚姻制度具有「法律意義」和「社會象徵意義」兩個內容。前者是指婚姻實質保障的權益,後者是指婚姻在社會上代表著的各種涵義,如進入婚姻者獲得公共認可 [3]。因此,我們要檢視法律是否能平等地實現同志的婚姻自由,不應該只是看法律是否能實質保障同志的權益,還要看該法能否滿足於公共認可

然而,反專法派認為另立專法,是否定同性戀者能和異性者一樣享有民法婚姻的名目和社會象徵意義,因此是一種歧視。其中他們常援引的是「同性伴侶法」的例子,認為同性伴侶法縱然在法律權益上和婚姻相等,但基於沒有「婚姻」的名目,因此仍不算是真正的平等,因為它並沒有讓同志獲得公共認可。

反反專法派對此的反駁是,今次大法官在《 748 號解釋》明確表明民法婚姻章違犯人民婚姻自由;因此,如果今次所立的專法沒有「婚姻」概念,另立名目(例如同性伴侶法、民事結合),便屬違憲(歧視)。反之,如果今次所立的專法具有「婚姻」的概念,那麼同志婚姻還欠缺什麼

反專法派:隔離但平等
反專法派則回應,如果專法具有「婚姻」的名目,也具有和民法婚姻一樣的法律保障,那麼我們為什麼還有必要另立專法?反專法派承認,同性婚姻者和異性婚姻者具有相關差異(例如「子女」的法律定義),但也可以通過修改民法或立專章加以解決。

反專法派認為,如果我們沒有必要另立專法,卻仍然堅持另立專法將同志和異性戀者分開處理,那就和 19 世紀美國黑人種族隔離政策區分「黑人專用」和「白人專用」一樣,屬於「隔離但平等」。反專法派的這個觀點可以體現在美國同性婚姻法通過後一個評論的標題上:「婚姻就是婚姻,沒有什麼同性婚姻,句號。 (no more same-sex marriage, marriage is marriage, period.) 」[4]

反反專法派則反駁,「隔離但平等」的類比並不恰當 [5]。因為美國黑人種族隔離政策是屬於物理上的實質區隔,但今次專法若然能具有「婚姻」的名目,也滿足同志權益及其特殊需求,那麼這專法與民法的唯一差異就單純只是法條或文字上的不同。只是,為什麼這種不同就構成歧視?若然這點能成立,那麼「婚約應由同性或異性當事人自行訂定」這樣的條文也會變成歧視。

反專法派:另立專法會使同志受到污名
反反專法派堅持認為專法不屬於任何實質隔離,就不算是歧視。然而,反專法派認為這個觀點太理想。社會上支持另立專法的人正是不想同志享有「民法婚姻」的名目,是要把同志排除於「民法婚姻」之外。這種意圖非常明顯,倘若成功,只會令同志更受污名,不得從法律中獲得社會認同,令他們在社會上處於較低的身份地位,難道這不就是歧視嗎?

反反專法派則認為,在法律上檢視一條法律是否歧視,只應該看法條的實質內容及法律效力,而不應該看立法者意圖。如果我們堅持用立法者意圖來判斷專法是否違犯憲法上的平等原則,那是很危險的。一來我們難以得知立法者的意圖;二來立法者意圖之間可能有衝突,到時該如何判定?

反反專法派堅持檢驗法律是否違憲的準則應該只看其法律效力。如果另立專法真的會造成污名或標簽效應,那麼也不是法律直接給予的,而是社會人們如何理解該法律而給予的。在這方面上,出問題的不是法律本身,而是人們的觀感本身,屬政治範疇,非法律所能解決。

區分法律上和道德上的「歧視」
在此,為了處理複雜的爭論,我們先區分兩種歧視。 [6] 第一種是法律涵義的「歧視」,意即違反憲法上的平等權。第二種是道德意義上的「歧視」,這個概念非常複雜並通常與法律上的「平等」或「歧視」不盡相同,其中包含了污名化、標籤效應、結構性定型、不合理的差別對待、形塑敵視環境等等定義 [7]。

現在我們把焦點集中在第一個意涵上,即「專法究竟是否必然違憲」。對於反反專法派,他們並不一定都認為專法不會有機會造成污名化和標籤效應,他們只堅持一點:專法是否違憲,應該只看法律的實質內容和法律效力。

因此,在反反專法派看來,如果反專法派要和反反專法派構成實質爭論,反專法派就要否定這個觀點,認為專法不但構成道德上的歧視,它也會因其可能帶來的污名化或標籤效應而構成違憲。

這的確是可能爭論的一點。不過,這問題完全屬於法律上的專業範疇。在我所認識的法律專業人士之中,幾乎所有人都否定了這個觀點:僅因其立法形式不同(另立專法)而違憲。[8]

不過,反專法派並不一定要主張,只有「專法是否必然違憲」才是具有意義的命題。他們的觀點可以被理解為:既然立法形式可以有「立專法」和「修民法」兩個選項,而且反反專法派也承認採用哪種立法形式屬於民主政治上的範疇,那麼反專法派只是主張:
在立法形式的選擇上,我們應該選擇修民法而不是立專法,因為後者可能會帶來道德上歧視的問題,亦即會造成污名化或標籤效應。
換言之,反專法派企圖提供的是指導人們應該如何選擇立法形式的倫理指南,而不是提供如何評價「某個法律是否違憲」的法律意見

如果這真的是反專法派的核心觀點和終極關懷,那麼反專法派和反反專法派並無真正分歧,其中造成誤會的源頭來自於對「歧視」一詞的歧義上。反反專法派把它理解為法律上的意涵續而判斷某個專法內容是否歧視(違憲),反專法派則理解它為道德上的意涵繼而指導人們應該選擇何種立法形式(當然,反反專法派可能認為「立專法」並沒有在道德上比修民法差 [9],或者基於現實政治的策略性而認為這個倫理指南實質會為同運帶來不利結果,而對這個倫理指南加以拒絕 )。

接下來我們應該怎樣做?
無論我們是否同意「專法必然違憲或歧視」,由於大法官已經釋憲,加上公投案結果關下了「修民法」的閘門 [10] ,那麼現在唯一選項就只剩下「立專法」了;因此,我主張:
(1). 撐同陣營應該先拋開「專法是否歧視」的爭議,盡量嘗試提出一個符合同志權益和特殊需要 [11] 且(至少初步看起來)合憲的專法草案,而且這草案必須有「婚姻」的名目,以及盡量減低造成污名化或標籤效應的機會。
(2). 如果有人認為根據上述建議所提出的專法仍舊是違憲或不符合公投結果,可以在之後作出相關法律行動,例如聲請司法院解釋。[12]
我相信這是暫時最佳的行動方式,畢竟今次公投結果顯示社會反同聲音何其巨大,同運要獲得社會認可實在難以一步到位。既然同志婚姻已受大法官的釋憲「保護」,我們何不先訂立能符合同志法律權益和特殊需要的婚姻專法,讓同志獲得相關的法律權益和婚姻名目;其中最關鍵與棘手的問題是「婚生子女」定義和繼承權問題,這部分必須深思熟慮訂立(或修訂)好相關法律,才能恰當地保障同志婚姻家庭成員的權益,避免日後產生的巨大法律和社會爭議 [13] 。至於社會象徵意義問題,同運則繼續爭取和拉攏社會上更多人支持認可。

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註腳
[1] 法律學者黃丞儀認為公投案第 10 條:「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?」有違憲疑慮。倘若公投內容違憲,那麼國會依據該公投案內容所制定的法律也將會給大法官宣告違憲,因為憲法的效力高於本次公投的效力。
[2] 在反反專法派陣營之中,有部分人是主張專法不必然歧視,但同時認為修民法是更好的途徑。
[3] 有關婚姻的象徵意義討論可參考《正義-一場思辨之旅》、《剪裁歧見》與此帖文
[4] RICHARD A. ROANE. "No More “Same-Sex Marriage” Marriage Is Marriage, Period"
[5] 詳情可參考《同婚運動的死結──專法就是歧視?》一文
[6] 這種區分可參考「法官改革司法連線」的此帖文
[7] 對道德哲學如何理解「歧視」,可參考《歧視錯在哪》的一系列文章
[8] 對此,反專法派可能會質疑:大法官在判斷某法是否違反平等權,真的不用考慮 (1). 立法意圖、(2). 該法在社會事實上是否造成更大的社群分化或敵視(因為不少人認為這專法還是歧視)?在這兩點上,反反專法派都堅持否定。若然我們要繼續對此爭論下去,很可能涉及很繁複的法理學問題,已超出本文範疇。我建議一般人可以依循本文最後建議去判定,即等待專法草案提交後,大法官是否有宣布違憲(及其相關理由是什麼)。
[9] 因為有論者可以認為,即使選擇專法的立法形式有可能造成污名化或標籤效應,也不能證成這選項在道德上就比修民法差;譬如非結果論者可以反駁道德上的「歧視」判準不應只看其結果(是否有可能造成污名化或標籤效應);或者結果論者認為立專法的整體益處比修民法為好。
[10] 除非人們選擇挑戰公投案結果。由於憲法效力大於公投效力,所以人們可以另闢出路挑戰公投案第 10 條違憲(詳見註腳 1 ),然後又重回修民法或立專法的選項。
[11] 有關同志婚姻的特殊性問題可參考《行路之難》、《同婚過後,德國法院忙什麼?女女婚姻下的親子關係》、《同婚過後,德國政府忙什麼?——親子關係與收養
[12] 有關公投案、立法和釋憲之間的關係,詳情可參考《大法官釋憲與公投效力的基礎介紹()》這三篇極佳文章。
[13] 我不懂這方面的法律爭議,隨便舉一些可能例子,志在拋磚引玉。案例 (1):兩女 A 和 B 婚姻, A 非依人工生殖法透過男 C 精子而受孕生出 D。那麼 D 是否 B 的婚生子女?如果 C 死後, D 可以驗 DNA 以證 C 為生父因而獲得其遺產嗎?案例 (2) :兩女 A 和 B 婚姻, A 非依人工生殖法透過男 C 精子而受孕生出 D ; B 非依人工生殖法透過男 E 精子而受孕生出 F ;那麼 D 和 F 在法律上的身份和關係如何?假如 A 和 B 日後離婚,當 A 死後, F 可以獲得 A 的部分遺產嗎?

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